（一）、立法背景

　　侵权责任法于2002年由法学专家开始起草，于2009年12月26日颁布，期间经历了7年时间，历经全国人大常委会四次讨论。一部法律历时这么长的时间，反复征求意见，不断进行修正，并不多见。为什么会出现这种情况和现象，主要是因为这部法律涉及到千家万户每个公民的民事权益，所以立法机关慎之又慎。大家都知道，法律属于上层建筑，体现统治阶级的意志，法律规定的最终结果，既是民意的体现，也是各方利益博弈的结果。法律一旦颁布并实施，任何人都必须遵照执行。

　　在侵权责任法所规定的产品责任、交通事故责任、医疗损害责任、环境污染责任、高度危险责任、饲养动物损害责任、物件损害责任7项专章规定中，医疗损害责任是其中的重头戏，如何规定医疗损害责任，特别是如何确定其立法原则和责任基本类型，存在较大的争议，在其立法内容所遇到的利益冲突中，医疗损害责任可说是首当其冲。主要是基于四个因素：

    一、医疗损害赔偿责任无法律的先行依据。

　　这里所指的医疗损害责任无法律的先行依据是指之前并没有任何一部法律专门规定了医疗损害责任。现有的法律依据主要是国务院于2002年4月4日、同年9月1日施行的《医疗事故处理条例》及最高人民法院下发的相应的司法解释。而1986年4月12日通过、1987年1月1日施行的《民法通则》的条文中并没有医疗损害的相关规定。产品责任有1993年2月22日第七届全国人大常委会第30次会议通过、2000年7月8日第九届全国人大常委会第16次会议修正的《产品质量法》为法律依据，交通事故责任有2003年10月28日第十届全国人大常委会第5次会议通过 、2007年12月29日第十届全国人大会常委会第31次会议修正的《道路交通安全法》为法律依据，环境污染责任有第七届全国人民代表大会常务委员会第11次会议于1989年12月26日通过的《环境保护法》为法律依据，高度危险责任、饲养动物损害责任在已经施行20多年的《民法通则》中有明文规定，物件损害责任的7个条款中，尽管有几条是全新的规定，但因为有民法基础理论的支撑及《民法通则》的近似规定，争议也不大。而医疗损害责任之前无法律的先行依据，因而在讨论时出现较大争议在所难免。

　　二、医疗损害赔偿责任中出现的法律“二元化”现象。

　　我国目前实行的医疗损害责任制度，是由三个“双轨制”构成的二元化结构。这个结构的表现是：第一，医疗损害责任的称谓实行双轨制，一是医疗事故责任称谓，二是医疗过错责任称谓，两种医疗损害责任并存；第二，适用法律法规确定的医疗赔偿标准实行双轨制，一是医疗事故责任依照医疗事故处理条例规定的赔偿标准进行赔偿，其标准很低，赔偿数额不足，二是医疗过错责任依照民法通则以及最高人民法院关于人身损害赔偿司法解释规定的标准赔偿，赔偿数额较高；第三，医疗损害责任鉴定实行双轨制，一是医学会组织医疗事故鉴定组进行医疗事故鉴定，二是其他法律鉴定机构如法医鉴定机构进行医疗过错责任鉴定。

　　因此，在司法实践中形成了由这三个双轨制构成的二元化医疗损害责任体系，当事人起诉医疗事故责任的，如果能够拿到医学会组织的医疗事故鉴定委员会出具的医疗事故鉴定结论，认定为医疗事故的，法院就依照医疗事故责任确定，适用条例确定赔偿责任，赔偿较少的赔偿金；当事人起诉医疗过错责任的，社会中介鉴定机构能够出具医疗过错结论的，则法院认定为医疗过错责任，确定较高的赔偿数额。

　　比如，有一患者一岁七个月，因咳嗽三天、发热二天，连续呕吐多次，并伴有发烧、嗜睡、短暂发惊、无力等症状就诊某医院，初步诊断结果为支气管炎。除做了三大常规辅助检查外，医院并未要求患者做进一步检查并明确诊断。病历记载治疗意见：①10%GS100ml＋头孢曲松1g＋病毒唑0.1g；② 10%GS100ml＋氨苄西林舒巴坦1.5g＋地塞米松2mg；③复方氨基比林0.8ml肌注。④随诊。院方没有完整的治疗方案，也未收留患儿住院治疗。当日上午10时左右在没有违背医嘱的情况下患儿家属自带药在当地诊所输液，大约一个半小时输完，病情加重前未见异常情况。第二天上午8时，患儿因“咳嗽三天伴发热二天加重半天”入住医院。既往有“喘气”病史。入院查体。诊断：重症肺炎伴心力衰竭、呼吸衰竭。下午2时，患儿出现心跳、呼吸骤停，于14时35分死亡。

　　事件发生后，医患双方同意进行医疗事故鉴定，鉴定分析意见如下：

　　1、医院在对患儿的诊治过程中无违反有关护理常规、规范的过失行为。根据病史及体格检查：T38.5度，双肺少许不固定湿罗音及痰鸣音，查WBC18.8×10的九次方/L，中性白细胞55.1%，淋巴细胞38.1%。首诊时诊断“支气管炎”是明确的,治疗方案符合医疗原则。未作胸片检查未违反医疗原则。

　　2、医院在患儿首诊时对随诊内容交待不够详细。

　　3、患儿在诊所治疗后,体温不降,出现惊动、昏睡等严重表现时未及时就诊,病情迅速发展导致重症肺炎伴心力衰竭、呼吸衰竭死亡。院方不足与患者死亡无因果关系。

　　结论：综上分析，根据《医疗事故处理条例》第2条、第33条,本病例不属于医疗事故。

　　患者家属不服该鉴定结论，在向法院提起诉讼后申请了医疗过错鉴定。

法院在出具的委托书中要求鉴定机构鉴定的项目是： 

1、医院诊疗过程中医疗行为有无过失与不当 ？以及其与死亡患者的损害结果是否有因果关系？

2、如有因果关系，医疗过失的参与度是多少（责任程度）？

　　司法鉴定中心出具的司法鉴定意见是：

　　在被鉴定人就诊时医院应向患儿家长告知病情及转归，并应针对被鉴定人年龄小，病情变化快，有发热及血象高等情况劝告家长住院，若家长不同意住院则应详细交待注意事项，告知家长出现什么情况时应及时就诊，然而，院方在病历中仅有“随诊”的记录，而对随诊内容交待不详细，也未见建议被鉴定人住院的记录。因此该院存在未充分履行告知义务，并未建议被鉴定人住院观察治疗的过错，以致被鉴定人的家长在其重症肺炎迅速恶化时未及时就诊，致其丧失了重症肺炎的最佳治疗时机而死于严重的并发症——呼吸、循环衰竭。小儿重症肺炎往往起病快，来势猛，并发症多，因抢救时间仓促或误诊、错过有效治疗时机而致病情恶化以至死亡，目前仍是严重威胁小儿健康、导致5岁以下儿童死亡的主要原因。即使及时有效治疗，其死亡率仍很高。因此，被鉴定人的死亡主要为其所患重症肺炎所致，与医院的医疗过错行为仅存在一定因果关系，建议承担30%的责任。

　　法院据此根据《民法通则》所确定的赔偿项目，判决医院承担总赔偿金额30%的民事责任。

　　可见，这种二元化的医疗损害责任体制是不合理的，存在的弊病显而易见：第一，分割了完整的医疗损害责任制度，造成受害患者不能得到同等的法律保护，形成矛盾；第二，加重了医疗机构的举证责任，使医疗机构转嫁风险，形成防御性医疗，损害全体患者的利益；第三，造成审判秩序混乱，损害司法权威。对此，立法不能不引起高度重视。

　　三、代表医患双方不同利益的各类力量的博弈。

　　据最高人民法院统计，目前全国法院每年审理的医疗事故案件已达1万余件，医疗损害赔偿案件则高达4万余件。面对如此多的案件，目前处理医疗纠纷的法律规范只能依赖于国务院颁布的《医疗事故处理条例》，而在每年数万起医疗纠纷中，仅有少数能定性为医疗事故，多数则因难以定性、于法无据，成为司法审判实践的难题。

　　实践当中主要发生如下的争议：

　　1、 医患纠纷发生后 谁来承担举证责任？

　　医疗纠纷发生后，究竟由患者举证证明医院存在医疗过错，还是医方负责举证证明其不存在医疗过错，是医患双方最大的利益冲突。

　　在相当长的时期内，由于缺乏医学知识的患者举证能力不足，导致大量该赔偿的医疗纠纷没有赔偿或廉价赔偿，患者成了纠纷中的“弱势群体”。

　　为此，最高法院2002年4月实施的《关于民事诉讼证据的若干规定》设置条款：“因医疗行为引起的侵权纠纷，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”这意味着，在治疗过程中，院方是否有“过错”以及是否存在“因果关系”的双重举证责任，统统压到了医院头上。

　　这一司法解释令患者一片欢呼，而医疗界却怨声载道。为了避免风险，许多医生看病首先考虑如何保存证据而不是患者疾痛，于是出现了看个感冒要全身检查、打个喷嚏要住院观察之类的咄咄怪事。更严重的是，由于惧怕承担责任，不少医生对于疑难病症干脆推诿不治，“举证责任双重倒置”成了防御性治疗、过度治疗、拒绝治疗等问题的一大根源，由此引发的看病贵、浪费医疗资源等现象，又不断激化医患矛盾，最终损害了患者的根本利益。

　　面对医疗界的激烈反应，《侵权责任法》草案设计医疗损害责任制度时，本着既保护患者权益，也保护医务人员权益的原则，适当减轻医方的举证责任。首先明确医疗损害实行过错责任原则的规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医务人员有过错的，应当承担赔偿责任。”这意味着，患者必须提供医方有过错的证据，方能要求赔偿。此举与当下要求医方承担全部举证责任相比，显然是一次重大改变。

　　与此同时，考虑到医患双方信息不对等，患者可能因缺乏医学知识难以举证，草案又规定了三种例外情况，“推定医务人员有过错”，即医方若想表明自己无过错，必须自行承担举证责任。这三种例外包括：“违反医疗卫生管理法律、行政法规、规章、诊疗规范的；隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的医学文书及有关资料的；伪造或者销毁医学文书及有关资料的”。

　　此外草案还规定：“患者的损害可能是由医务人员的诊疗行为造成的，除医务人员提供相反证据外，推定该诊疗行为与患者损害之间存在因果关系。”这意味着，患者证明医方“过错”的举证责任在很大程度上只是一种初步举证，而“因果关系”的举证责任仍由医方承担。对此，一位参与立法的人士以药物损害为例作了解释，患者需要证明自己服药后发生了不良后果，但因为专业知识所限，并不需要证明药物中的何种成份导致损害。药物中的具体成份是否与损害后果存在因果关系，由医方承担举证责任。

　　总体而言，《侵权责任法》草案的确对医患双方的举证责任作出了重大调整，但并没有将举证责任完全推到患者身上，以纠正医患双方过于失衡的举证责任和诉讼风险。

　　然而草案上述内容经媒体披露后，立刻引来了反对之声。一些人认为，在医患双方信息不对等、患者知情权难以保障的情形下，让患者举证既不可行，也不公平。虽然草案规定了某些由医方举证的例外情况，但同样难以实行。比如，究竟什么是“违反医疗卫生管理法律、行政法规、诊疗规范的行为”，缺乏相关专业知识的患者怎能判断？

　　 同时，对于草案仍然保留的部分医院举证责任，医疗界同样表达了不满，认为仍然让医方承受了不合理的风险，难以改变目前已经出现的种种弊端。

　　 因此，如何在充分汲取医患双方合理意见的基础上，设计出更公平、完善的举证责任分配制度，以及如何作出更具说服力的解释，是立法机关必须面对、也必须逾越的双重考验。

　　2、采用过错责任原则还是过错推定责任原则？

　　过错责任原则就是指在法律有明确规定的情况下才承担责任的基本原则。过错推定责任原则要求医疗机构举证证明自己没有过错，否则即推定医疗机构存在过错，须承担相应的法律责任。比如草案对医方提出规定：“医方没有尽到告知义务而造成患者损害，应当承担赔偿责任。”草案同时规定：“因患者未如实告知病情而造成误诊等损害，医方不承担赔偿责任。”

　　 然而，保障患者知情权的严格要求，引起了医疗界人士的异议。有医生认为，因为患者并非专业人士，不可能讲清楚自己的病情，特别是弱智、精神病人、儿童等尤其如此，所以要求患者向医务人员告知与诊疗活动相关的病情等情况的规定“根本无法操作”，而其后“医务人员不承担责任”的规定是一个推卸责任的做法。 有委员认为，这种规定会带来法律执行问题。因此，建议从实际出发去研究。“否则一方面会带来医院小病大治的现象，另一方面，又要求患者都具备医生的水平，不合情理”。如果强行要求将一些发生概率极低、甚至仅存于教科书上的不良反应或术后并发症统统告知患者，反而会引发患者不必要的担心和犹豫，进而延误医疗时机。也有医生提出，为了患者利益，很多时候需要“善良的谎言”。比如患者得了绝症，又没有近亲属，法律要求必须向其说明病情，并非是人道之举，因为患者不知情，可能会快乐地度过生命的最后时光。科学调查表明，有三分之一的恶性肿瘤患者就是因为知情后迅速导致死亡。在许多医生看来，不分具体情况绝对强调患者的知情权，可能会损害患者利益。

　　 可见，无论采用过错责任原则还是过错推定责任原则，都无法使医患双方真正满意。目前医患关系的现状是：患者认为，一些医院利用信息优势和专业垄断，存在隐瞒证据、袒护事故现象，致使许多纠纷久拖不决，受害者索赔无门。怀疑医院唯利是图、医生缺乏职业道德。一些患者为了得到不合理的高额赔偿，围攻医院甚至暴力殴打医生的“医闹”现象也愈演愈烈……

　　而医生则抱怨工作风险越来越大，成天琢磨如何别惹祸上身……医院则将医患冲突视为头等大事，既要防止事情闹大，又要安抚医生情绪……医患双方围绕《侵权责任法》草案所产生的意见，从表面看是“举证责任”、“知情权”之类的具体议题，但真正原因也许是医患双方的互信出了问题。医疗损害赔偿发生后，如果赔偿过高，医方无力承担，赔偿过低对患者不公，因而赔偿数额往往成为医患双方的争执焦点。医生职业本身是一种高风险职业，因此许多国家都建立了“医疗责任保险制度”，由医院或医生交纳一定的保险费用，一些国家的医生甚至将年收入的三分之一用来购买医疗责任保险，一旦出现医疗损害赔偿，由相关保险基金负责赔偿，有效缓解医患冲突。近年来，我国北京、上海、广东、四川、深圳、南京等地也已开始了医疗责任保险的试点。

　　要公平解决医疗纠纷，重建医患之间应有的和谐和信任，需要立法的智慧，更需要改革的智慧。如今，《侵权责任法》已经迈出了重要一步，相应的改革也没有理由停滞不前。

　　3、关于鉴定机构的问题？

　　 根据最高人民法院关于参照《医疗事故处理条例》审理医疗纠纷民事案件的通知（以下简称《通知》）：“人民法院在民事审判中，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗事故司法鉴定的，交由条例所规定的医学会组织鉴定。因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷需要进行司法鉴定的，按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》组织鉴定”。当前存在两种不同性质的鉴定，一是医疗事故技术鉴定，二是医疗过错司法鉴定。对医疗纠纷的责任鉴定，目前主要有医学会下属的医疗事故鉴定和社会中介机构的司法过错鉴定。两种鉴定各有利弊。对医疗事故鉴定，患者认为医学会隶属于卫生局，卫生局又是医院的行政主管部门，两者之间存在着利害关系，故医疗事故鉴定有“老子给儿子鉴定”的嫌疑，其公正性值得怀疑。但医疗事故鉴定委员会聘请的专家绝大多数属于一线临床的具有丰富实践经验的医生，他们对医疗过程中的治疗原则及治疗方法有着与时俱进的博学才华，相比于司法鉴定机构所聘请的法医，其知识性、临床经验及对疾病的准确判断无法相提并论。从鉴定程序上看，医疗事故技术鉴定时，医学会应当根据医疗事故争议所涉及的学科专业，确定专家鉴定组的构成和人数。专家鉴定组进行医疗事故技术鉴定，实行合议制。而司法鉴定是由鉴定机构指定或者选择二名司法鉴定人共同进行鉴定；司法鉴定机构在进行鉴定的过程中，遇有特别复杂、疑难、特殊技术问题的，可以向本机构以外的相关专业领域的专家进行咨询，但最终的鉴定意见应当由本机构的司法鉴定人出具。由于鉴定涉及到25个学科60个专业，医疗事故技术鉴定的程序和办法显然更加科学、更加合理，不但可以保证参加鉴定的成员有一半以上是本专业的专家，而且还可以保证鉴定结论代表了多数人的意见。而司法鉴定机构的鉴定人，并没有要求具备高级技术职称，而且，严格意义上讲，法医学和临床医学是两个不同的领域，司法鉴定人不是临床医师，不具有临床医师的执业资格，不应也不能对临床医学作出鉴定。我国医师法规定，只有具备临床医师资格，并获得临床医师执业证的人才能从事临床医学工作，法医没有临床医师证，又如何能够鉴定临床医疗过错呢？临床医学的复杂性和特定性决定了法医是无法胜任医疗过错鉴定的。

 　　今年7月1日侵权责任法实施后，有可能大量医疗案件都会找到社会鉴定机构，但社会鉴定机构的公信力、科学性、技术性都较差，会给有关医疗的鉴定带来更多问题。建议卫生行政机构应尽快修改《医疗事故技术鉴定暂行办法》，拓宽医学会的鉴定业务和范围，如不仅仅局限于做出医疗事故结论，同时还要做医疗过错的鉴定，并拓展两项业务：一是制定衡量“当时医疗技术条件”的标准，为各地医学会今后的操作提供参照；二是制定规范，鉴定“过度医疗”问题。由此，医疗事故鉴定办公室可改为“医疗争议办公室”或“医疗问题办公室”。如何建立独立的、社会组织化的医疗责任鉴定机构和机制，以防止参与鉴定、举证的医学专家出现“行业袒护”的危险，是立法机关必须老虑的问题。

　　四、公民法律意识的增强及社会文明发展的必然。

　　 让我们把时光倒退10年或20年，那时的医疗纠纷实属凤毛麟角，殴打医生的事情更是难以想象。而同一时期，对处在医疗纠纷官司中的患者来说，因举证困难又别有一番辛酸体会。

　　医疗事故古往今来都伴随医疗行为而产生,根据10年、20年前中国的医疗水平来看，当时的医疗事故或许并不比现在少。但直至上世纪80年代末，随着人们法律意识的加强，医疗纠纷和诉讼开始增多。根据1987年制定的《医疗事故处理办法》（以下简称《办法》），医疗机构没有义务提供病历，患者几乎要承担医疗诉讼中的全部举证责任，举证的过程对患方来说几乎是“不可能完成的任务”。患者诉医疗案件，没有医疗事故鉴定结论及鉴定不属于医疗事故的，法院不予受理。上世纪90年代后期，即使患者千辛万苦、耗时耗力地赢了官司，与当时生活水平不匹配的几千块钱的赔偿，也不足以弥补患者受到的损害。当一些诉讼长时间石沉大海杳无音讯时，受到身体和精神伤害的患者把希望寄托在媒体的帮助。患者在各大媒体上的“血泪控诉”，加上大量医疗诉讼的上访，引起了公众对医院和医生极大的不满，也让人们开始反思《办法》的缺陷。

　　　当绝对的“谁主张、谁举证”原则在我国医疗诉讼中越来越多地暴露出缺陷时，在患者权益受到侵害的事实和各方呼声中，“举证责任倒置”在最高人民法院出台的司法解释中“正式亮相”。 2001年《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）第4条第1款第8项规定，“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”虽然没有法律明确规定，但该司法解释被广泛理解为医疗诉讼适用“举证责任倒置”，并在实践中广泛适用。

　　举证倒置措施的初衷是好的，但却带来了两个负面后果：一是部分患者无事也告医院；二是迫使部分医师本能地多做检查，留下证据保护自己，而最终加剧了看病贵。“防御性医疗产生的根本原因是医患之间的不信任，而举证责任倒置的不当解读给医生造成心理压力也是原因之一。举证责任倒置适用近10年时间里，对举证责任倒置的理解和应用似乎越来越违背立法者的本意。法律界人士也感到法条的规定颇让人“震惊”。过错与因果关系推定一直是医疗诉讼中的重点与难点，根据该规定两者都加给了医方，我国几乎不附条件的双重“倒置”原则确实加重了医方的责任和压力。2009年12月26日，比《规定》法律位阶更高的《侵权责任法》正式出台，似乎终结了举证责任倒置。但在实践中如何操作，还有待于最高人民法院的相应司法解释。毕竟法律没有取代司法解释的效力。在实践中，是否仍然会存在部分法官要求医院承担举证责任，还有待于实践检验。

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