案例二：2005年，刘某和黄某在A市认识相恋，在恋爱期间，黄某用个人存款在B市购买了一处房屋，一直未居住，后双方在交往中因性格不和，未登记结婚，黄某便于2007年回到住所地C市。在此期间，黄某向刘某借款20000元，在刘某向黄某催收无果下，因刘某知道黄某在B市有一处房屋，便向B市基层法院起诉要求黄某立即归还借款，并申请财产保全。B法院受理后，依法查封了该处房屋，并采用公告送达方式，向被告黄某送达了起诉状副本及开庭传票。由于被告不知道开庭时间未到庭参加庭审，后本案在执行过程中，被告向检察机关提出抗诉。

　　一、当事人未提管辖权异议，法院是否主动审查管辖权？

　　观点一：当事人未提出管辖异议，无须审查案件的管辖权

　　1．与管辖权异议制度相矛盾。管辖权异议，是指人民法院受理案件后，当事人依法提出该人民法院对本案无管辖权的主张和意见。《民事诉讼法》第38条规定：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。”根据该条规定，人民法院起动对案件管辖权的审查权，必须基于当事人的管辖权异议。只有当事人提出管辖权异议，人民法院才对案件是否有管辖权进行审查。并且“必须在提交答辩状期间提出”，即应在被告收到起诉状副本15日内提出，逾期提出的，人民法院不予审议。移送管辖制度赋予人民法院对案件管辖权的依职权主动审查权，管辖权异议制度又将对案件管辖权进行审查的起动权赋予当事人，立法的相互矛盾必将造成司法实践的混乱状态。

　　2．与管辖“恒定原则”相矛盾。根据管辖“恒定原则”，人民法院对某个案件是否有管辖权应以原告起诉时为准，只要法院在原告起诉时依法对案件取得了管辖权的，该案件自始至终由其管辖，不因情况的变化而受其影响。案件的随意移送变更管辖法院，不利于当事人诉权的行使。另外，如果当事人没有提出异议或者虽然提出异议，人民法院没有审查出对案件没有管辖权，进行了实体处理，其造成的后果由谁承担？上级人民法院能否因管辖权撤销一审裁判？由当事人承担，理论上说不过去，因为依据移送管辖制度，对案件的管辖人民法院必须依职权主动进行审查，审查不出是法院的工作失误。如果上级人民法院因管辖权撤销了一审裁判，又违背了管辖“恒定原则”。因为案件一进入实体处理，将不对管辖权再进行审查。 

　　3．与当事人主义的“诉辩式”庭审规则相矛盾。庭审方式从职权主义向当事人主义过渡，是庭审方式改革的趋势和发展方向。在当事人没有提出管辖权异议的情况下，法院主动审查案件管辖权完全是职权主义庭审模式下的要求，和当事人主义的庭审模式规则相违背。根据协议管辖制度，当事人有协议案件管辖法院的权力。在当事人没有提出管辖权异议的情况下，可以视为当事人对管辖异议权的放弃或者视为默认情况下的管辖权合意。法院主动审查则违背了当事人主义的诉讼模式。应取消人民法院对案件管辖权的依职权的主动审查权，充分发挥当事人管辖权异议制度的作用。人民法院在立案时和受理案件后，不应主动进行管辖权审查，而应基于当事人的管辖权异议。这样既解决了移送管辖和管辖权异议之间立法的矛盾，又符合管辖“恒定原则”，同时又符合当事人主义庭审模式的发展方向。 

　　观点二：当事人不提出管辖权，人民法院应主动审查

　　民事案件的管辖，是指各级人民法院和同级人民法院之间，受理第一审民事案件的分工和权限。管辖权，是每个人民法院对某一具体案件进行审理的权限，即对该案件有权行使审判的权力。管辖权是对审判权的具体落实。明确案件的管辖权，能够确立各级人民法院和同级人民法院之间受理第一审民事案件的职权范围，及时正确的行使管辖权，防止互相推诿和相互争夺管辖权现象的发生，利于当事人诉权的行使。对不属于自己受理的案件，民事诉讼法设立了移送管辖制度。移送管辖，是指人民法院受理案件后，发现本院对该案无管辖权，依照法律规定将案件移送给有管辖权的法院审理的制度。移送管辖一般发生在同级人民法院之间，但是在上下级法院之间也不能完全排除。《民事诉讼法》第36条规定：“人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送给有管辖权的法院，受移送的人民法院应当受理。受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送。”法条不仅设立了移送管辖制度，而且赋予了人民法院对案件是否有管辖权的依职权的主动审查权。人民法院在立案时和案件受理后，在没有进行实体处理前，不论当事人是否对管辖权提出异议，都要依职权主动对案件是否有管辖权进行审查，若没有管辖权，就要将案件移送有管辖权的法院进行审理。

   笔者观点：人民法院应主动审查

   首先，2008年4月1日实施的《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条规定：“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审……（七）违反法律规定，管辖错误的。”从新的民事诉讼法把错误管辖作为当事人申请再审的法定理由可以看出，管辖具有法定性，除指定管辖及当事人在法律允许的范围内可以对地域管辖进行协议管辖外，不允许其他理由而拥有地域管辖权的情况存在。由此可见，法院应该依职权主动对案件是否有管辖权进行审查。地域管辖的确定，可以防止出现法院之间互相争管辖权或互相推管辖权的现象。同时赋予当事人提出管辖权异议，使当事人能够按照法律规定充分行使诉权保护自身的合法权益。

　　其次，是否具有管辖权是法院应当主动审查的范畴。因为管辖具有法定性，不允许有法律规定之外而拥有管辖权情况的存在，目的是均衡法院之间的工作量，防止地方保护主义，因而对是否具有管辖权是法院应当主动审查的范围，不能因为当事人没有提出管辖异议或提出管辖异议超时而合法拥有管辖权。

　　是什么原因造成各方当事人对处理案件的管辖法院有着截然不同的态度呢？笔者认为从理论上讲，案件管辖权问题对案件的审理本身似乎没有太大的价值，但对特定的当事人来说，提出管辖权异议却关乎己方利益的最大化。

　　1．为了节约己方的诉讼成本。当事人到不同的地方起诉、应诉，所花费的成本是不同的，主要是差旅费、取证费用以及证人出庭的费用等。在我国，由于诉讼中的花费一般很难要求败诉方当事人真正负担，当事人就想方设法使案件在自己所在地法院审理，以节约自己诉讼的费用。这个理由也是当事人争管辖权的最正当的理由。

　　2．是为了取得地方保护主义的或己方关系网保护。由于我们国家的政治体制决定了法院的人、财、物全掌握在地方党委和政府手中，因此地方保护主义不可避免。少数法院将审判工作理解成为本地区的经济建设服务，或者因为地域关系，照顾本地区的当事人。另外一些当事人，为使自己在即将进行的诉讼中处于有利地位，得到某种“关照”，往往愿意选择“中意的”法院作为诉讼的管辖法院。

　　3．提出管辖权异议是被告拖延诉讼时间。在通常的民事诉讼中，原告作为主张权利的一方，一般比被告更希望早日结案，以实现对自己实体权利的保护。而被告则相反，希望尽量推迟履行义务的时间，或者利用这一段时间获得喘息的机会甚至转移财产、逃避债务的履行。由于在答辩期内提出管辖权异议不必提出什么证据、也不必付出经济上的代价，因此，意图拖延诉讼的当事人就在管辖权异议上做文章。 事实上，我国的现行的管辖权异议制度赋予了被告可以拖延的时间相当可观。比如，法律规定，一审普通程序审限一般不超过六个月，一审简易程序审限一般不超过三个月。如果被告提出了管辖权异议，一般情况下，法院收到异议到作出裁定，就会超过一个月，如果被告对被移送的法院管辖权再提出管辖权异议或对裁定不服进行上诉，就会又拖延一个月。

　　所以，提出管辖权异议的原因不同，当事人提出管辖权异议的策略也有所不同，通常上讲，作为原告一方，为使得案件尽快得到实质性的审理，原告会在得知提起管辖权异议的事由后，立即提出。而被告则往往往相反，他们常常会在得知管辖权异议事由后的法律规定的提出管辖权异议的最后期限内的最后一天提出。

　　毫无疑问，确定案件管辖是人民法院依职权对诉讼要件进行审查的事项，不受当事人是否提出管辖权异议申请的约束。但是，这里所指的职权主义主要体现在两个方面：一是法院确定管辖权的启动不受当事人是否申请的约束，当事人对案件管辖即使没有管辖权异议的申请，法院也可以依职权主动进行调查，而且可以主动收集、调查管辖确定方面的证据；二是法院确定案件管辖时，可以不受当事人管辖权异议申请内容的限制，即使当事人认为案件不应由A法院受理，而应由B法院审理，法院对异议进行审查后认为该案件既不应由A法院受理，也不应由B法院受理，而应由C法院受理时，法院可以裁定驳回当事人“案件应由B法院审理”的管辖权异议请求，而裁定将案件移送至C法院。

　　因此以上两起案件中，由于法院没有主动审查管辖权异议，而进行了判决，属于程序违法，应予纠正。根据修改后的《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第七项：违反法律规定，管辖错误的。因此这两起案件人民法院均应当再审。但又根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十三条的规定：当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决，不得申请再审，这两条是否有冲突，笔者不加评论，但起码使当事人丧失了一定的诉讼权利。

　　三、解决问题的对策与建议

　　管辖确定是案件审理的重要前提，处理好人民法院主动审查管辖权和管辖争议是妥善解决纠纷的必要条件。目前管辖权异议案件数量日益增多，规避管辖和滥用管辖异议权的情况比较突出，而这其中既有司法操作方面的原因，也有法律规定不详尽的原因，结合实践，笔者提出如下建议： 

　　（一）严格立案审查，准确确定管辖法院

　　民诉法第一百零八条、最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第一条规定，原告向法院起诉或被告提出反诉，应当附有符合起诉条件的相应证据材料。因此，原告起诉时应就案件属于受诉法院管辖提出相关的事实和证据，法院审查立案时，除从形式上审查有无明确的被告和被告住所地外，应进一步审查原告提供的证据与被告有无关联，是否属于受诉法院管辖。是公民的，应提供近期公民的详细信息登记情况，是法人或者其他组织的应提供法人营业执照。　　

   （二）立案后发现不属于本院管辖，应移送有管辖权法院

　　首先，对被告是自然人的案件，以受理时被告在公安机关登记的信息为准。 其次，对合同纠纷的管辖权确定 ，除当事人间有合法有效的管辖权协议以外，合同纠纷的管辖以合同履行地或被告所在地为原则，但根据最高人民法院对买卖合同纠纷规定的精神，只有在合同约定了履行地、合同已经实际履行且实际履行地以约定的履行地一致的情况下才依履行地原则确定管辖。在合同约定了履行地，但没有实际履行，或实际履行地与合同约定的履行地不一致的情形，履行地法院不享有管辖权。 最后，公司住所地的确定，当事人的住所地，公司的主要营业地是管辖权争议案件的主要事实，是确定管辖权的依据。因此，在审理管辖权异议案件的过程中，应当查清公司住所地。公司应以其登记注册的主营业地为其住所地。对于公司主营业地变更的，应当到工商登记管理部门办理变更登记，未办理变更登记的，不得对抗第三人。

　　（三）做好法律释明工作，引导当事人诚信诉讼

　　如果案件本身从现行诉讼法规定看，受案法院的管辖权没有疑义。一旦当事人有提出管辖异议的意向或已提出管辖权异议，承办法官可向相关当事人做好法律释明工作，同时以社会诚信原则对当事人展开教育，引导其注意自身社会形象，从而不提出管辖权异议或撤回已提出的管辖权异议申请。

　　（四）尽力统一执法尺度，减轻当事人对审判结果的疑虑

　　法律不是万能，法律存在漏洞，这不容置疑。由于司法实践出现的问题，基本法不可能全部作出统一规定，甚至基本法所定规则本身亦存在争议，这为各地执法不统一留下空间和隐患。这就要求最高院尽最大努力，尽快统一司法实践出现的新问题的执法尺度，减轻当事人对不同法院不同结果的疑虑。

　　（五）加重当事人提出管辖权异议的成本

　　一方面，提高管辖权异议案件的费用标准，可按照案件标的的一定比例收取费用。另一方面，对于因恶意拖延诉讼引起损害后果的，还须承担一定的民事责任。若其异议最终裁定为不成立，同时因其导致的审判迟延，给对方当事人带来不利后果，对方当事人有权向其提出赔偿损失的请求，法院应当予以支持。设定滥用诉权的法律后果，可以起到督促当事人正当行使诉权的作用。