风险代理：只为追求最大利益

　　2015年3月下旬，在河南省汝阳县东部一个偏僻山庄，年逾五旬的村民王天宝靠在自家门前向远方眺望。虽然美不胜收的青山绿水举目可见，但此等美景很难掩盖他心中的忧伤。因为在室内，其正值青春年华的儿子王玉峰，因交通事故已成为植物人五年有余，这事儿搁在谁身上也高兴不起来，何况对于他这个并不富裕的家庭。
　　此时此刻，王天宝的思绪不自觉又回到了几年之前，不堪回首的往事，让他至今想起仍心有余悸——
　　2009年9月3日，是一个让王天宝终生难忘的日子。这天，儿子王玉峰驾驶自家的农用三轮车，前往毗邻的汝州市办事。在行驶至汝阳县至汝州市交界处路段时，由于天黑，三轮车不幸撞在村民李新闯非法堆在路边的石子堆上，王玉峰所驾车辆侧翻，身体多部位受到重伤。
　　由于本次车祸属于单方交通事故，不能直接找出赔偿义务人，王天宝只好在自费给儿子王玉峰疗伤的同时，特意乘车来到汝阳县城，找到在当地极负盛名的河南某律师事务所寻求法律帮助。该所律师赵松生在听罢王天宝对上述事故的详细叙述后，当即答复说这场官司肯定可以赢。
　　赵松生解释说：村民李新闯违法将石子堆放在公路边，且未设置安全警示标志，应对本事故承担责任。与此有关联的汝阳县农村公路管理所、汝州市农村公路管理所作为农村公路养护工作的业务主管部门和路政执法主体，未尽到对事故路段的管护和检查监督义务，以致对车辆的行驶安全存在隐患，对此交通事故的发生也存在一定的过错，也是造成事故的部分原因，同样也应该担责。
　　见王天宝心存疑虑，赵松生接着说：这些单位和个人需要担责的法律依据为——《中华人民共和国道路交通安全法》第三十一条规定：“未经许可，任何单位和个人不得占用道路从事非交通活动。”《中华人民共和国侵权责任法》第八十九条规定：“在公共道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行的物品造成他人损害的，有关单位或者个人应当承担侵权责任。”这就意味着，对于本次事故的发生，李新闯及汝阳县农村公路管理所、汝州市农村公路管理所均有不可推卸的责任。 
　　王天宝听罢，心中豁然开朗，当即同意支付费用，并请赵松生代理此案向法院提起民事诉讼。经过认真协商，双方于2009年9月13日签订了《民商事诉讼委托代理合同》，主要内容为：赵松生接受王天宝委托，由赵松生担任本案诉讼代理人，律师服务费5600元，若请求超过20万元，另计费用。当天，王天宝交给赵松生代理费2000元，赵松生给王天宝出具了收条。
　　紧接着，王天宝以儿子王玉峰为原告，以自己和妻子张德芬为法定代理人，以赵松生为委托代理人，一纸诉状将汝阳县农村公路管理所、汝州市农村公路管理所以及在公路边堆放石子的李新闯，一并告到汝阳县人民法院，请求法院判令三被告共同赔偿由此给原告带来的各项经济损失20万元。
　　本案在诉讼过程中，法院接受了王天宝的申请，由司法鉴定部门对王玉峰因交通事故受到的伤害进行鉴定，结果被评定为一级伤残。在此值得说明的是，王玉峰虽经医院奋力救治，但最终仍已成为植物人状态。
　　王玉峰的伤残评定结果出来后，作为律师的赵松生却感到有点“吃亏”。在他看来，一级伤残将标志着赔偿费用大幅度增加，王天宝、张德芬夫妇以此完全可以向法院申请提高赔偿数额，额度至少在80万元以上，而自己此前与王天宝签订的《民商事诉讼委托代理合同》，只能收取律师服务费5600元。
　　在此情况下，为了追求利益最大化，2010年9月9日，赵松生亲自起草了一份《委托代理协议书》，并以自己的名义与王天宝进行了签订。这份协议书的主要内容为：“一，该代理为风险代理，代理见效前委托方王天宝仅向受托方赵松生支付差旅费而不支付法律服务费等任何费用。受托方的代理权限为特别授权，包括代为和解、调解，提起诉讼或撤诉，接受赔偿款及相关法律文书等此事所需的一切权利，并为不可撤销之权利。另：该风险代理为委托方王天宝提出，委托方原付之费用视为差旅包干费。二，代理行为没有经济成效，受托方所花费用自负；如代理行为产生经济成效，扣除此事的必要费用后双方二八分成，受托方得二成。三，该协议生效前如委托人已委托他人办理此事，委托方负责解除委托；自该协议生效起，委托人不得另行委托其他任何人办理此事，更不得私下接受纠纷对方的任何支付款项。四，该协议双方自觉遵守，不得违反。如受托方单方辞去委托，向委托方支付违约金3万元；如委托方没有解除以前对他人的委托，或私下接受纠纷对方的支付，或单方解除该项委托，支付违约金3万元，并赔偿受托方经济损失，包括可得利益损失，即按完全胜诉依有关规定算出的应得份额。五，协议第二项所说的必要费用是指旅费、杂费及事前与委托人说明的办好此事须支付的其他费用。”值的一提的是，在上述协议签订之前，赵松生并没有向王天宝言明风险代理的具体收费标准，而是直接代原告方向法院申请增加了诉讼请求，赔偿标的额变为87万元。
　　但是，此案经河南省汝阳县人民法院多次审理，最终判决汝阳县农村公路管理所、汝州市农村公路管理所、李新闯共同赔偿王玉峰各项费用258806.88元。虽然这与赵松生预期有较大差距，但与其所想的代理费应当“水涨船高”，很显然有点契合。可他能够如愿以偿吗？
事与愿违：律所索讨代理费用
　　更令赵松生始料不及的是，由于王天宝、张德芬夫妇认为他在一审中消极应对，而且判决结果与自己主张的诉讼请求数额相差甚远，所以当王天宝、张德芬夫妇替儿子王玉峰行使上诉权利时，并没有委托赵松生继续为其代理此案。结果，洛阳市中级人民法院2011年年底作出终审判决：判决汝阳县农村公路管理所、汝州市农村公路管理所、李新闯共同赔偿王玉峰各项费用421412.04元。
　　赵松生对此十分气愤，决定通过法律渠道向王玉峰及其父母王天宝、张德芬索讨这笔风险代理费。
　　2012年1月，河南某律师事务所以原告身份，以王玉峰、王天宝违约为由，一纸诉状将他们告到汝阳县人民法院，并将王天宝之妻张德芬列为第三人（之所以没有将张德芬列为被告，是因为其没有参与签订委托代理协议书，但其作为王玉峰的母亲，亦应作为第三人参与诉讼），请求法院判令被告方偿付律所违约金及律师费共计72793元，且本案相关费用也应由被告承担。
　　本案在诉讼过程中，王天宝对河南某律师事务所代理人提供的《委托代理协议书》中王天宝的签名提出了异议，声称并不是自己亲笔签名。见此情景，该代理人当即申请法院对此进行笔迹鉴定。而法院在对外委托鉴定过程中，因需要补充检材，在告知河南某律师事务所之后，该所不能提供相关材料，最终只好放弃了申请鉴定。[NextPage]
　　经过多次开庭审理，2013年1月，汝阳县人民法院对此案作出了一审判决。
　　人民法院认为，2006年4月13日国家发展改革委、司法部联合制定并公布实施的《律师服务收费管理办法》第十一条规定：“办理涉及财产关系的民事案件时，委托人被告知政府指导价后仍要求实行风险代理的，律师事务所可以实行风险代理收费，但下列情形除外：（一）婚姻、继承案件；（二）请求给予社会保障待遇或者最低生活保障待遇；（三）请求给予赡养费、抚养费、扶养费、抚恤金、救济金、工伤赔偿的；（四）请求支付劳动报酬的等。” 此外，我国法律还明确规定，实行风险代理收费，最高收费金额不得高于收费合同约定标的额的30%。
　　本案中，原告河南某律师事务所主张与被告王玉峰、王天宝签订的《委托代理协议书》系风险代理，合同如果成立有效，则应举证证明：1．在签订该风险代理合同之前，原告已经向被告告知政府指导价，2．在告知政府指导价后，被告仍主动要求实行风险代理的。但从原告所举证据来看，不能证明其已经履行了告知义务，也不能证明是被告主动要求实行风险代理的。因此可以断定，原、被告之间的《委托代理协议书》不属于风险代理合同，该《委托代理协议书》关于律师服务费的条款依法无效。
　　法院同时认定，在风险代理约定无效的情况下，律师服务费可按2009年9月13日原、被告签订的《民商事诉讼委托代理合同》约定的费用数额确定，即5600元，被告王天宝已付的2000元应予扣除。
　　关于该《民商事诉讼委托代理合同》中“若请求超过20万元，另计费用”的约定，因该约定对请求超过20万元时如何计费无明确标准，本院无法确定。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《律师服务收费管理办法》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：
　　一，被告王天宝于判决生效后十日内支付原告河南某律师事务所3600元（已经扣除已付的2000元）。二，驳回原告河南某律师事务所的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1080元，由原告河南某律师事务所负担1000元，被告王天宝负担80元。
 

终审判决：合同违法予以撤销 

　　面对上述尴尬境遇，河南某律师事务所当即向河南省洛阳市中级人民法院提起上诉。该院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。
　　洛阳市中级人民法院经审理查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。据此，该院于2015年3月向外公布了本案的终审判决结果。
　　洛阳市中级人民法院认为：《律师服务收费管理办法》和《河南省司法厅关于明确和规范律师事务所风险代理行为的通知》中明确规定，四类涉及人身和最基本民生的民事案件不得实行风险代理。
　　本案中，签订风险代理合同的系王玉峰道路交通事故人身损害赔偿纠纷案，该案不仅涉及当事人人身利益且如不能得到赔偿王玉峰的生活将无以为继。上诉人河南某律师事务所作为专业法律服务机构，对其行业规定应为熟知，但其仍与毫无法律知识的当事人签订风险代理合同，十分欠妥。
　　关于上诉人河南某律师事务所主张的《律师服务收费管理办法》并非法律或行政法规这一问题，对此本院认为，上诉人非普通民事主体，其作为律师事务所，司法部及司法厅作为其管理机构有权对其行为进行规范、管理，上诉人对于涉及人身和最基本民生的民事案件实行风险代理，违背了公序良俗，故一审法院认定本案中涉及的风险代理合同无效正确。
　　既然一审法院认定风险代理合同无效，并依双方2009年9月13日所签订的《民商事诉讼委托代理合同》判令王天宝向河南某律师事务所支付剩余3600元并无不妥。
　　关于河南某律师事务所上诉要求一审第三人张德芬连带承担责任的问题，因本案属于合同纠纷，根据合同相系对性原则，与上诉人签订合同的是王天宝，应由王天宝向其支付剩余律师费。
　　综上，河南某律师事务所的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院无法支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1080元，由上诉人河南某律师事务所负担。本判决为终审判决。
 

案后余思：风险代理注意问题

　　针对此案，河南嵩峰律师事务所律师李德恩发表了自己的看法：诉讼中的风险是客观存在的。无论当事人还是其代理人，他们追求胜诉欲望与意志尽管在程度上有所差异，但总体方向上却是一致的；而诉讼风险对他们的影响，尽管有着直接与间接的不同，但总的损益方向也是一致的。这两个方面的共同利益使他们有可能更为直接地共同分担诉讼风险从而获得更大的诉讼利益，而这种分担的具体形式便是风险代理。对于风险代理，尽管有人持否定态度，但现实中它不容忽视地存在着，这种形式的代理将不可避免地成为我国律师代理收费制度的重要组成部分。从基本的法律原则上讲，只要风险代理协议能够体现协议双方真实的意思表现并且不违反法律法规禁止性的强制规范，我们并不能找出使其无效的法律依据；并且这种做法对于当事人与代理人双方而言都的确具有相当的实际价值，出于自身利益的考虑，他们之间的这种合意以及相关民事权利义务的约定当属法律应予保护的“处分自由”。
　　李德恩同时认为，风险代理人与当事人对于诉讼及其风险的认识能力有着相当悬殊的差别，前者通过专业的法律知识与丰富的执业经验可以对此作出比较准确的分析与判断，而后者却往往只有一点感性认识。因此，风险代理制度应有严密的法律规范以及具体的监督机制。规范以及监督的重点应在于防止代理人滥用风险代理侵害当事人的合法权益，同时也在于保护风险代理人合法、正当的收益。可以考虑风险代理协议强制公证或登记生效制度、限制或禁止代理人就某类诉讼请求范围的分配权利、就具体的分配比例或代理费用根据适当的标准确定最高限率或限额等规范监督措施。
　　就本案而言，人身损害赔偿纠纷案件之所以不能实行风险代理，主要是因为这样做会变相减少受害人的赔偿数额，很可能影响受害人今后的生活，不利于保护受害人的利益。另外，设立公序良俗原则的目的，可使人们的行为在社会一般道德观念中运行，有助于净化社会风气，维护并促进整个社会的基本价值、道德观念。从法律层面讲，我国《合同法》第七条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”这是公序良俗原则在《合同法》中的具体体现。
　　李德恩最后说，简而言之，在本案受害人丧失了全部劳动能力的情况下，其已处于弱者地位，如果实行风险代理，不利于保护受害人的权益，也不符合人们对社会善良风俗的一般理解。因此，法院对本案中风险代理的约定不予保护，完全正确。
　　那么，实行风险代理到底应当注意什么问题？有关专家也给出了答案：必须遵循公开公平、自愿有偿、诚实信用的原则，即律师事务所首先应当向委托人告知律师收取代理费的政府指导价，被告知政府指导价后委托人仍要求实行风险代理的，律师事务所才可以实行风险代理收费。也就是说，是否实行风险代理应由委托人自行选择、决定；律师事务所不能为获取高额回报，而对委托人有所隐瞒。 
同时，对法律法规规定的国家赔偿案件、群体性诉讼案件等，不能实行风险代理。 
　　此外，实行风险代理收费不得超过一定的金额，即最高收费金额不得高于收费合同约定标的额的30%，超标收取风险代理费属于违法行为。《中华人民共和国律师法》第四十条规定，律师在执业活动中不得利用提供法律服务的便利牟取当事人争议的权益。风险代理费一般是按当事人最终通过代理人的代理活动实现的标的额收取的，该标的额来源于其他当事人，收取过高的风险代理费实际上是一种“利用提供法律服务的便利牟取当事人争议的权益”的行为。
　　（本文来自《民主与法制网》，作者洛法，谢绝转摘）