经 典 案 例

  ——浙江省XX建设集团有限公司与杭州XX房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷

 

【仲裁委收案号】：（2007）杭仲裁字第192号

 

【案情简介】：

    2007年7月17日，申请人浙江省XX建设集团有限公司向杭州仲裁委员会提起仲裁称：2001年5月16日，申请人中标承建中环大厦工程。同日，申请人与被申请人杭州XX房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由申请人承建中环大厦底层大厅、走道商务中心、卫生间、门面及标准层公共部分的装修工程。合同签订后，工程于2001年6月12日开工，并于2003年10月28日竣工。2004年7月6日，申请人将全部工程竣工与结算资料送达被申请人。2005年5月10日，申请人向被申请人发函要求尽快对上述工程进行结算。2006年11月8日，工程土建部分结算审定造价为15164009元，工程装修部分审定造价为1541163元；2006年11月20日，工程安装部分结算审定造价为2598309元。工程结算审核后，被申请人陆续支付工程款，至2007年7月16日，被申请人尚拖欠工程款共计430647元。按照《建设工程施工合同》第35.1条约定，被申请人超过30天向申请人支付工程款的，应当支付延时付款额每日万分之三的滞纳金。同时，申请人向被申请人交纳了工程保证金500万元。按照双方约定，保证金应当于工程竣工后10天内返还，至2007年7月16日止，被申请人尚有工程保证金60万元未返还。申请人请求仲裁委裁决：1、被申请人支付拖欠工程款430647元以及支付相应滞纳金267468.8元；2、被申请人返还保证金600000元以及赔偿相应利息损失410340元。

    被申请人提出反请求称：一、按照《中标书》和《建设工程施工合同》的规定，工期为480天，但以申请人在其仲裁申请书中自认的工程于2001年6月12日开工，2003年10月28日竣工，实际施工工期为866天，逾期386天。根据合同约定，申请人应当承担中标价3000万元的3%即90万违约金。同时，由于申请人逾期竣工，导致被申请人向业主赔付3431036.34元违约金。二、浙江天平投资咨询有限公司出具的《工程结算的审核报告》第161、162项所列白色涂料内墙面、天棚白色涂料，系被申请人供应的材料；报告第227项材料差价项列明乳胶漆17655.443公斤，按申请人收取该材料时确认的单价每公斤6元计算，申请人应承担材料款105932.64元。三、核定工程款中包含5%质量保证金，因保修期未结束，未成就质保金的清算条件，故应在被申请人应付工程款中扣除5%质量保证金。后又因建筑物交付后出现了消防水箱漏水等质量问题，被申请人自行进行了维修，故申请人应支付质量保证金534527元，以及维修材料费9868.17元。四、因申请人项目经理和总指挥的到岗率未达到其承诺的要求，故申请人应按其出具的《承接XX房地产开发公司中环大厦工程项目的承诺》中所列条款，承担违约金50万元。五、根据《浙江省建设工程造价咨询服务收费管理办法》规定，申请人应承担结算审核费205649元。故此，被申请人请求裁决：1、申请人偿付逾期竣工违约金900000元、赔偿逾期竣工损失3431036.34元、承担材料款105932.64元、质量保证金534527元、维修材料费9868.17元、项目经理违约金500000元、结算审核费205649元，合计5687013元。

 

【争议焦点】：

    1、关于由于设计变更以及发包人原因造成的工程工期延误责任由谁承担的问题？

    2、关于逾期竣工违约金与延期交房违约金的异同？

    3、关于工程维修费用，应当由谁承担的问题？

    4、关于中标前出具的承诺的效力问题？

    5、关于结算审核费用承担问题？

    6、关于诉讼时效问题？

 

【案件评析】：

    浙江腾飞金鹰律师事务所接受本案申请人（反请求被申请人）浙江省XX建设集团有限公司的委托，代理本案件；针对上述争议焦点，结合本案案件事实，对本案简单评析如下：

    1、一般来说，建筑施工企业（工程承包人）与房地产开发公司（工程发包人）之间的建设工程施工合同纠纷主要的表现形式为：建筑施工企业向房地产开发公司追讨工程款，而房地产开发公司通过质量反诉与工期反诉进行抗辩。本案就是一个比较典型的例子，申请人作为工程承包人向被申请人即工程发包人追讨施工工程款，而被申请人通过工期反诉与质量反诉，要求申请人支付逾期竣工违约金以及相应的质量保证金。本案中在工期方面，申请人针对被申请人提出的工期反诉，提交了相应的证据证明其工期延误的正当理由。

    根据《建设工程施工合同》（GB-1999-0201）通用条款第13.1条约定：因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力；（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。以上事由的举证责任由承包人承担。只要承包人可以提供证据证明工期延误是由于上述事由，则承包人便可免除工期违约责任。

    在本案中，申请人向仲裁庭提供了“建设工程规划许可证”及附件、“浙江城建建筑设计院工程联系单”等证明被申请人要求对本案所涉中环大厦进行加层，导致了工期的延误。同时，申请人还提交相应的证据证明由于被申请人的违法私自分包、肢解分包中环大厦的打桩工程、幕墙工程、弱电工程、防火门工程以及外墙涂料工程，导致了整个工程工期的延误，这一部分工期延误是由于被申请人自身的原因造成的，因此该部分的工期延误的责任由被申请人自己承担。

    值得注意的是，建筑施工企业不仅仅承担工期延误事由的举证责任，同时也要承担工期延误的具体时间的举证责任。《建设工程施工合同》（GB-1999-0201）通用条款第13.2款约定：承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。因此，在工期延误的正当事由发生之后，建筑施工企业应当引起重视，及时以书面形式向相关人员提出工期延误事由的报告以及延误的期限，以维护自身的合法权益。

    2、本案中，被申请人向仲裁庭提出仲裁请求，要求申请人向被申请人赔偿逾期竣工违约金以及延期交房违约金。且不论被申请人提出的预期竣工违约金是否合法、合理（事实上，被申请人的该项仲裁请求没有事实与法律依据，已被仲裁庭驳回，具体在本文其他部分详述），申请人的代理律师认为，逾期竣工违约金与延期交房违约金是两项性质完全不同的违约金，二者既不存在必然联系，也不能够相提并论。

    （1）从该两项违约金的主体来看，逾期竣工违约金的两方主体是建筑施工企业（承包人）与房地产开发公司（发包人），而延期交房违约金的两方主体是房地产开发公司与各业主；

    （2）从该两项违约金的合同依据来看，逾期竣工违约金的合同依据是建筑施工企业与房地产开发公司之间签订的《建设工程施工合同》，而延期交房违约金的合同依据是房地产开发公司与各业主之间签订的《商品房买卖合同》；

    （3） 上述《建设工程施工合同》与《商品房买卖合同》之中对于违约责任的成就事由也不相同。

    因此，逾期竣工违约金与延期交房违约金是两个不同的概念，而且更重要的是，二者之间并没有必然的联系：建筑施工企业逾期竣工并不会必然导致房地产开发公司对各业主的延期交房。事实上，建筑施工企业向房地产开发公司交付工程后，房地产开发公司尚需完成例如环保、消防、规划验收等工作才可以向各业主交房，因此房地产开发公司应当对由于建筑施工企业的逾期竣工导致其延期向各业主交房之间的必然因果关系承担举证责任。在本案中，被申请人仅仅在仲裁请求中陈述“由于被申请人逾期竣工，因此而导致向业主业主延期交房”是不足以证明二者之间的必然因果关系的。

    3、建筑施工企业应当向房地产开发公司承担工程质量保修责任。根据《建设工程施工合同》附件3《房屋建筑工程质量保修书》第三条质量保修责任：“属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修。承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理。发生紧急抢修事故的，承包人在接到事故通知后，应当立即到达事故现场抢修。”根据上述约定：发包人委托他人修理或者自行修理，要求承包人支付相应工程维修费用，应当满足以下条件：

    （1）属于保修范围、内容；

    （2）通知承包人；

    （3）承包人未在接到保修通知之日起7天内派人保修；（对于紧急抢修事故，承包人应当在接到保修通知之后立即到达事故现场抢修，不受7天的限制。）

    上述条件成就的举证责任应当在与房地产开发公司。

    在本案中，被申请人虽然出具了工程维修发票，但被申请人未举证证明维修已通知申请人，亦未能证明发票上的材料用于何处，因此被申请人的仲裁请求是没有事实与法律依据的。

    4、本案中，被申请人主张，由于申请人曾出具《承接XX房地产开发公司中环大厦工程项目的承诺书》，承诺项目经理、项目总指挥岗率不得低于95%，否则承担违约金50万元，后由于申请人未按上述约定履行义务，因此申请人应当承担50万元的违约金。对此，且先不论被申请人提供的证据材料能否证明申请人所承诺的项目经理、项目总指挥到岗率（事实上，被申请人提供的证据材料不能够充分证明其仲裁请求），被申请人的主张所依据的《承接XX房地产开发公司中环大厦工程项目的承诺书》本身因为违反我国相关法律法规的规定，是无效的。由于此承诺书无效，因此也就不存在以此承诺书为依据的违约责任问题。

    我国《招标投标法》第43条规定：在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。”在本案中，《承接XX房地产开发公司中环大厦工程项目的承诺书》是在确定投标人之前出具的，在该承诺书中，除了项目经理、项目总指挥到岗率问题，还涉及了其他有关投标价格与投标方案等实质性内容，因此根据我国《招标投标法》，该承诺书是无效的，因此也不存以该承诺书为依据的违约责任问题。同时，该承诺书中所涉及的事项既没有出现在合同签订过程中的要约（投标书）和承诺（中标通知书),又没有出现在最终签订的《建设工程施工合同》中，因此根据最高人民法院的相关解释，该份承诺书中约定的事项是无效的。

    5、关于结算审核费用承担问题，被申请人认为，根据《浙江省建设工程造价咨询服务收费管理办法》规定：“核减追加费按核减额超过送审价的5%的幅度以外的核减额为基数计算，费用由施工单位支付。施工单位支付部分由建设单位从应付工程价款中扣缴。核增部分由施工单位支付审查费用。”据此，被申请要求申请承担该部分费用205649元。

    仅就该办法的规定来看，该项规定是具有一定的合理性的，是为了防止施工企业在工程结算审核时向建设单位“漫天要价”，因此规定了核增、核减部分费用的承担问题。但是，在本案中，被申请人忽略了一个问题：本案《建设工程施工合同》签订在《浙江省建设工程造价咨询服务收费管理办法》实施前，该办法实施后双方当事人亦未对该办法的适用进行补充约定。因此被申请人的该主张是不能够成立的。

    6、本案的诉讼时效问题。对于本案被申请人提出的部分仲裁反请求，包括逾期竣工违约金、延期交房违约金，已经超过了诉讼时效。本案所涉及工程的竣工时间为2003年10月28日，但是被申请人提出仲裁反请求的时间为2007年9月3日，明显已经超过我国《民法通则》第137条规定的2年的诉讼时效。

    值得注意的是，在本案中，被申请人提出，对于逾期竣工违约金，由于争议双方在《建设工程施工合同》中约定的是：“每迟延一天，按工程总价的万分之三支付违约金，总价不超过中标合同价的3%”，因此被申请人认为，由于逾期竣工违约金的确定需要依赖于工程总价的确定，因此该逾期竣工违约金主张的诉讼时效应当从工程总价确定之日起算。申请人的代理律师认为，被申请人的这一主张是不能成立的：

（1）根据双方提交的证据，中环大厦工程于2003年10月28日竣工，申请人是否逾期竣工最早在合同约定的竣工日期，即2002年11月2日申请人即应知晓，至迟至大厦整体竣工的2003年10月28日被申请人应知晓。根据《民法通则》第137条的规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害起计算。则本案被申请人至迟至2003年10月28日应当知道申请人是否逾期完工。因此被申请人追究申请人逾期完工责任的诉讼时效起算日为2003年10月28日。被申请人未举证证明在提出仲裁反申请前已向申请人主张过逾期完工的违约责任，而仲裁反申请的提出日为2007年9月3日，此时被申请人追究申请人逾期完工责任的诉讼时效已过。

被申请人认为诉讼时效应自结算审核完成日期算这一观点是不正确的。结算审核只涉及违约金的确定，并非被申请人知晓违法行为的开始，被申请人应当在发现违约行为的两年内主张，违约金的确定不能成为被申请人延期主张违约责任的理由。

    （2）事实上，即使申请人逾期竣工，根据争议双方对于逾期竣工违约责任的约定，结合本案所涉工程的总造价以及被申请人已经向申请人支付的工程款，逾期竣工违约金的具体数额已经确定。工程的总造价虽然在工程竣工时不明确，但从被申请人在工程竣工时已付的工程进度款14787139元看，工程总造价肯定远远超过1000万元，工程造价就是按照1000万元算，按合同约定的工期违约金计算方法（1000×3×386<按被申请人反请求的天数计>=1158000元），违约金也超过90万元，而争议双方约定的逾期竣工违约金最多是不超过90万元。因此实际上，90万元的逾期竣工违约金在工程竣工时早已经明确。

    申请人代理律师的以上意见，仲裁庭均予以采纳。

 

【仲裁庭裁决】：

    仲裁庭于2007年9月29日和2007年10月25日开庭审理本案，根据申请人与被申请人的陈述、答辩、举证、质证、庭审中的代理意见以及仲裁庭查明的事实，作出裁决如下：

    一、被申请人尚需向申请人支付工程款人民币430647元；

    二、被申请人向申请人支付工程款逾期支付滞纳金人民币114769.51元；

    三、被申请人返还申请人保证金人民币600000元并支付迟延返还利息人民币410340元；

    四、申请人向被申请人支付材料款人民币83087.2元。

    五、驳回申请人的其他仲裁请求，驳回被申请人的其他仲裁反请求。

 

【结语】：

    本案是典型的建筑施工企业与房地产开发公司的交锋，在庭审过程中，争议双方争锋相对：建筑施工企业要求房地产开发公司支付工程价款、返还保证金以及赔偿利息损失；而房地产开发公司则提出仲裁反请求要求建筑施工企业赔偿逾期竣工损失、延期交房损失、工程维修损失以及承担结算审核费用、甲供材料费用等等。本案的最大特点在于涉及的争议典型而全面，相信此判例无论对于建筑施工企业还是房地产开发公司都非常具有借鉴意义。